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“公司法纠纷同案不同判” 专题讲座综述

    日期:2021-01-08     作者:公司与商事业务研究委员会

       2020年10月14日晚,上海律协公司与商事业务研究委员会通过线上直播的形式举办了“公司与商事讲坛”专题讲座,包括委员在内的270 余名法律工作者参加了本次讲座。本次讲座由上海律协公司与商事业务研究委员会委员邓海虹律师主持,由中国人民大学法学院刘俊海教授主讲。

       本次讲座中,刘俊海教授围绕公司法纠纷同案不同判的主要案件类型,从认识论根源、同案不同判的原因论证以及从司法实践角度出发对律师工作的建议三个方面,分析了目前司法环境下公司法纠纷同案不同判的主要根源,并结合典型案例类型提供了应对思路和建议。最后,刘俊海教授与参与讲座的人员展开了热烈的互动交流,结合本次讲座内容及相关案例对公司法同案不同判现象进行了进一步讨论。 

       一、  公司法同案不同判的认识论根源

       (一)公司法原则概论

       商事案件和民事案件不同,在价值观的取舍上应当如何选择。自由原则和平等原则之间有什么关系?我国民法典把自由自愿原则列为第二原则,第一位是平等原则。但是自由和平等又不完全一样:如果仅谈自由,有可能是格式条款,格式合同里会有不公平的因素,甚至霸王条款;若仅仅强调平等,那如何理解大企业和小企业、消费者和经营者、雇主与雇员、公司与股东之间不平等博弈的现状。再者,诚信和创新之间的关系,司法实践中很多案件包括公司法案件都有这个问题,比如网络领域出现的一些新业态,究竟是网络传销,还是正常的、健康的分享经济、共享经济;在大环境背景下是鼓励创新还是鼓励诚信;包容对这些业态的审慎监管、审慎裁判,这些都是裁判公司法案件的原则性基础。

       具体到公司法立法目的上,为了保护中小股东免于被控制股东和实控人的损害,公司法第182条:“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司”,该条文的规定可以在某种情况下打破公司僵局。实践中很多案例也许没有达到解散的程度,公司还处于正常经营状态,公司股权结构也不是“五五开”,股东会董事会也能够正常运转,但是有的法院还是裁判公司解散了。那么解散的裁判目的是什么,是为了保护小股东利益还是为了促进公司发展?如果说为了兼顾中小股东利益保护和兼顾公司发展的话,那这类裁判是否正确还有待斟酌。

       (二)什么是真正的同类案件?

       分析同类型案件时,一定要精准掌握什么是真正的类案。首先要区分三类广义的民事合同:B to B、C to C、B to C(商业对消费者,商业企业对消费者的)。比如B to B模式:商事主体作为双方当事人,原则上尊重契约自由;B to C模式:更强调实质公平,这个原则上强调法律规定或者司法解释规定下的举证责任倒置,让强者商家自证清白,更多的在法律适用存疑时候,适用消费者友好型的法理和学术观点;C to C模式:原则上就是按照民法典产生的民法思维。举个简单例子:张老太,女儿给她买了一个华为的手机,能打卫星电话,是智能手机,女儿怕她舍不得用,跟她母亲说,这四百多块钱。最后隔壁王老太四百块要买,最后张老太说两百卖给你,后来让女儿再买一个四百多的P40。这个案例里面就涉及到一个卖手机合同应不应当撤销?如果是B to B不会撤销;如果B to C也不会撤销;但是C to C模式下可以基于重大的误解和显示公平,就可以撤销这样的合同。所以在分析有些同类型案件时,一定要注意掌握什么是真正的类案,什么是真正的同案不同判。在这基础上作出正确的价值判断,结合民法典六大原则的灵活运用,一是平等原则,二是自由自愿原则,第三公平原则,第四诚信原则,第五公序良俗以及意思自治原则。  

       此外,其实还有第七原则,只是隐藏在民事权利部分,即禁止权利滥用。日本把它视为一个民法的基本原则,这一点是不是值得思考?第八个原则就是规范和限制公权,刘教授认为是民法典八大原则。很多律师可能会思考,等价有偿为什么没写进去,民法通则认为等价有偿是民法的基本原则。但是婚姻关系、继承关系、收养关系等身份关系能适用等价有偿吗?因为民法典里的每一个原则必须普适于整个的七大板块,特别是六个分编的部分是共同遵循的原则。

       二、  同案不同判的原因  

       (一)法律解释存在的不同  

       法律中关于效力性规范和管理性规范如何识别?比方说公司法44条规定:“有限责任公司设董事会,其成员为三人至十三人;但是,本法第五十条另有规定的除外”,这属于任意性、倡导性还是强制性?另外如何识别公共利益?怎么确定股权代持行为必然损害公共利益(public interest)?还有公序良俗原则,民法典中出现了七次。关于民商刑事交叉的情况,合法企业是单位犯罪的主体吗?包括有限合伙企业,究竟是普通合伙人(JP)的犯罪行为,还是把它视为合伙企业的犯罪行为,作为单位犯罪主体对待?刑法学看,意见也很不一致。对此刘教授主张合伙企业不是单位犯罪的主体。合伙企业在民法典里作为非法人组织,他有原告、被告资格,但是从刑法角度的责任主体,这个答案可能是否定了。出现同案不同判有一部分原因是因为在法律解释上有很多这样的空间,因此还会导致还有一个方法论的不统一,此外证据规则在适用当中也存在着碎片化,但这也不是公司实体法的问题,但是无论是学术研究还是司法实践,都不可画地为牢,束缚研究思维。

       (二)  论证思维的不同

       从法律实务上看,从证据认定、寻求法律事实真相过程当中,存在着两种认识上的交锋:一个是化整为零,一个叫化零为整。化整为零,就是说有一些裁判文书,一百多页的判决书,原告一百个证据,被告五十个证据,对每一份证据的真实性、合法性、关联性的质证意见,法院都作了评判及认定。被告对原告证据真实性认可,合法性不认可,关联性也不认可。有的证据法院也认为没毛病,原告这个证据没毛病,但是本身不足以证明你的诉讼请求。第二份证据是鉴定结论,本身也不是证明你的诉请,一直到第一百个证据,每一项证据都作了非常认真的评判,现在越来越多判决书每个证据逐一评述,这叫化整为零。本身就是把这些环环相扣、滴水不漏的证据链条切割成孤证了,一个个孤证,说这个证据不足以证明诉讼请求,说这个诉讼证据本身也不足以证明诉讼请求。但是如果把这些证据加在一起能不能形成新的形状?如果一审败诉,法律适用没问题,但是觉得证据认定有点问题,在二审中可以运用化整为零的思维。化零为整是司法实践中最重要的思维。把所有的证据放在一起整体评判,能不能形成证据优势,能不能证明原告人再证的诉讼请求。   

       另外关于论证方法,裁判论证的逻辑不同有时候也会导致同案不同判,为了解决同案不同判的现象,最高法院也一直在努力,从零六年开始到现在颁布了五部公司法的解释,2019年年底出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“九民纪要”),第一部分就谈到公司法纠纷的十大案件,所以可以看出最高法院对于公司法案件的同案不同判也是很重视的。所以第十八届四中全会提出,要加强和规范司法解释和案例指导,统一法律适用标准。最高法院在2020年也提出要建设立通案同判数据库和优秀案例数据库。 

       (三)公司法的特殊性及优先适用  

       对于公司类纠纷同案不同判现象,有一个特殊原因是注重援引合同法,而不同步援引公司法。包括一些判决里,PE、外部股东跟目标公司对赌的合同条款也认为有效,有些法院裁判认为这是不涉及公司,跟公司法没关系,这合同纠纷当然适用合同法,这是一种裁判者的观点;但问题在于签合同一方已经是公司的股东了,怎么能不适用公司法?有很多的案件同案不同判,就是取决于要不要涉及公司法。公司法是经济生活当中的根本大法,是投资兴业的总章程。那么宪法就是政治生活当中的根本大法,是治国安邦的总章程,所以公司法跟宪法有一定的可比性。总而言之,民法典第十一条关于特别法律有规定的,该条特别规定给公司法提供了优先适用的法律依据。  

       关于这个公司法的优先适用问题,如果公司法中找不到依据,能不能直接适用民法典?很多人会认为没问题,公司法是特别法,那肯定是优先适用公司法,没有可以直接转到适用民法典。对此引入一个新的观点,即规则穿越现象:诉讼,商事习惯和公司法之间的规则穿越现象。如果公司法里存在强制性规定,当然适用公司法规定;如果公司法只是倡导性规则,公司章程更有特别的选择,应该适用公司章程。如果公司章程里没有股东协议有,那可以适用股东协议;如果股东协议没有,有商事习惯,能不能适用商事习惯呢?当然没问题。如果商事习惯没有,还可以适用公司法的法理;公司法的法理没有的时候,再去看民法典,而不是说公司法没规定,就直接跳跃到民法典。民商合一,围绕合一说的是立法典,说的是法典编纂化的技术,并没有否认特别法的存在。有的裁判者没有注意到这样一个问题,所以在公司法和民法典之间还隔着一个商事习惯和公司法的法理。  

       那么如何化解这个公司法同案不同判的问题,最重要的还是统一裁判思维。包括判决书的本院认为部分和判决结果需要经得住法律的检验,社会的检验、历史的检验,取得法律效果、社会效果、政治效果、道德效果和经济效果的有机统一。法律效果法律人最看重,任何一个层级的法院判决,法律人、律师,学者都会品头论足。社会效果是来自老百姓的评价,政治效果主要是来自领导同志的评价,道德效果我觉得是来自良心的评价了,经济效果包括市场效果主要是来自市场的评价。另外研究、分析同案不同判的案例大数据应当是要区分几个层次,一个是最高人民法院发布的指导案例,原则上最高法院要求各级法院作出裁判文书时应当参照;再往下是最高法院发布的典型案例以及非指导性案例,也不是典型案例的生效裁判文书;接下来才是案件管辖地的省高院发布的参考性案例和裁判的生效文书。

       三、  司法实践中的公司法问题及建议  

       (一)关于对赌协议的处理  

       1、关于对赌中的尽职调查:建立四看四表的理念:实际上需要看水表、电表、社保表、纳税表(企业所得税表、老板个税);  

       2、与对赌相关的案例:对赌协议中补偿义务是不是以对赌股东控制管理权、经营权为前提:如果老股东保留部分股份,以保留经营权为前提,不保留、不对赌;另外关于总经理签署对赌条款,后被免除总经理职务,PE要求其承担对赌补偿义务。这类案件争议较大目前也存在同案不同判,若让被免职的总经理承担业绩补偿义务,也不是并无道理。但是反过来说,桥归桥路归路,在总经理败诉后,可以要求受益人、实际控制人追偿。

       (二)法定代表人越权签署担保合同的效力问题  

       关于法定代表人越权签署担保合同的效力问题:关于这个问题是银行与上市公司争议比较大的问题。银保监会一定是认为有效,但是证监会要考虑上市公司质量,因为没有盖章,是否损害公共利益,如果银行利益得到保护,那股东利益是否收到损害?同类案例也存在同案不同判的现象,有的就是认为越权签署担保合同有效,也有法院认为无效,均有相应判决。但是九民纪要中,规避了公司法第16条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”,而是适用合同法第50条,该思路值得商榷。因为没有触及公司法第16条关于公司担保效力的规范,因此会带来同案不同判的问题。越权担保协议有效的情况(1)、公司予以追认;(2)、相对人以表见代理要求保护;这一点取决于举证。因此公司法第16条是主要依据,合同法第50条是辅助规范。若直接绕开16条,会遇到举证问题。另外民法典第61条第3款“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人”,第一:基于民法典11条,对于以公司法为代表的特别法应当优先适用,不得对抗适用公司法相关条款;第二:即便适用民法典61条第三款,一定要对善意第三人作限缩解释。公司章程对于善意第三人有公示效力。另外若该行为无效可以参照适用民法典171条,请求法定代表人承担担保责任或损害责任,但是不得超过债权人应得利益。如果相对人有过错,应承担相应责任。

                (注:以上嘉宾观点,根据录音整理,未经本人审阅)


 

供稿:上海律协公司与商事业务研究委员会  

执笔:朱小琦 上海市锦天城律师事务所律师



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